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또한 헌법은 민주적 목적에 기여할 수 있도록 제정된 것이어야 한다. 정치적으로 평등한 시민들이 스스로를 통치할 수 있게 하는, 즉 민주 시민의 의사가 적극적으로 반영돼 있어야 한다는 뜻이다.
하지만 우리 제헌헌법은 당시의 극한적 이데올로기 대결과 분단 위기라는 혼란 속에서 권력자들의 주도로 제정됐고, 그 후에도 군부권위주의로 이어지는 역사 속에서 시대와 권력에 편승돼 개정돼 왔다. 이런 절차적 정당성과 내용의 흠결로 소위 ‘명목적 헌법’, ‘장식적 헌법’으로 불리던 우리 헌법은 권력자들에 의해 권위가 추락되고 국민에게서 멀어지는 수난을 겪었다.
영국, 미국, 프랑스에서의 혁명들은 인간의 보편적 자유와 인권을 위한 성과를 이뤄냈다고 평가받고 있지만 우리 헌정사는 인권 희생의 측면이 강했음을 부인하기 어렵다.
헌법의 문제는 곧 민주주의 문제로 집약된다. 다원화된 시대는 우리에게 더욱 발전된 민주주의 모색이라는 과제를 안긴다. 우리는 항상 헌법이 얼마나 민주적인가를 고민하고, 헌법의 역사적 가치에 대해 깊이 성찰하며 깨달아야 하는 것이다. 더 이상 과거처럼 헌법적 쟁점이 권력의 장막 속에서 이뤄져서는 안 된다.
‘권리의 주장은 사회공동체에 대한 의무다’라는 예링의 주장처럼 법은 자유로운 영역에서 자유시민들이 관심을 갖고 개선시키고 다듬어 가야 할 권리인 것이다. 법의 해석과 적용에서 정치, 사회, 윤리적 요소를 고려하지 않고 법 자체만을 형식 논리적으로 파악하는 개념법학에 반대해, 법 자체에 내재한 흠결과 법의 현실 부적응성을 지적하면서 자유로운 법 해석을 주장하는 칸토로비츠의 사상에 주목할 필요가 있다.
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